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| Foto: Diario El Comercio Perú |
por Alonso Nuñez del Prado [1]
La sentencia del Tribunal Constitucional (TC) –verdadero precursor de la recientemente promulgada Ley 29785 de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios– recaída en el expediente 00024-2009-PI pocos días antes de que terminara su período el gobierno anterior fue, en realidad, una reiteración de la posición que había venido exponiendo en varias resoluciones anteriores. En este caso el TC buscó y encontró una forma elegante de enfrentar el problema y declarando improcedente la demanda de inconstitucionalidad ‘amarró’ al Poder Ejecutivo, no permitiendo el desarrollo de la posición que había exhibido desde el establecimiento de la política de ‘el perro del hortelano’ y que más recientemente apareció con las ‘observaciones’ que hizo a la ley de consulta que le había enviado el Congreso.
Haciendo uso de sus
atribuciones, el TC hizo una
interpretación de las normas que modificaron el artículo 3.2 original del Decreto N° 994
que establecía que “las tierras eriazas con aptitud agrícola son de dominio del
Estado, salvo aquellas sobre las que exista título de
propiedad privada o comunal inscrito en los Registros Públicos…”, aclarando que
éste fue modificado mediante la Quinta Disposición Complementaria Final del
Decreto Legislativo Nº 1064, que a su vez fue derogada por el artículo 1º
de la Ley Nº 29382 (publicada el 19 de junio de 2009). En consecuencia, el TC
consideró que el artículo 3° (vigente) del indicado Decreto Legislativo Nº 994
no afectaba la propiedad comunal de los pueblos indígenas.
Afirmó que si bien el artículo 3.3. del
Decreto en cuestión establece las que ‘no se consideran tierras eriazas con
aptitud agrícola’, no hace alusión directa a las tierras de las comunidades
campesinas y nativas, por lo que la omisión es sólo aparente, pues sus alcances
deben determinarse a partir del artículo 2° del mismo Decreto
Legislativo que limita el ámbito a las tierras eriazas de propiedad del Estado.
En pocas palabras,
hace todo un vericueto para evitar la inconstitucionalidad, pero a la vez evita
la violación del Convenio Nº 169 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT).
Una afirmación del Tribunal que tendrá
mucha importancia en el futuro es:
‘que la
propiedad comunal de los pueblos indígenas no puede fundamentarse en el enfoque
clásico de “propiedad” sobre el que se basa el Derecho Civil. Para los pueblos
indígenas la tierra no constituye un mero bien económico, sino
un elemento fundamental con componentes de carácter espiritual, cultural,
social, etc. En sus tierras los pueblos indígenas desarrollan sus
conocimientos, prácticas de sustento, creencias, formas de vida tradicionales
que transmiten de generación en generación. El Tribunal valora la relación especial
de los pueblos indígenas con sus tierras y pone de relieve la acentuada
interrelación del derecho a la propiedad comunal con otros derechos, tales como
la vida,
integridad, identidad cultural, libertad de religión’.
En consecuencia, conforme al artículo 13° del Convenio 169, el Estado
debe respetar la importancia que tiene para estos pueblos la relación con sus
tierras. En el mismo sentido la Corte
Interamericana de Derechos Humanos CIDDHH ha
destacado que la protección de la propiedad comunal permite preservar el legado
cultural de los pueblos indígenas y, de este modo, transmitirlo a las
generaciones futuras.[2]
En esta relación debe resaltarse la
dimensión colectiva y el aspecto inter-generacional,
imprescindible para preservar la identidad y desarrollo de estos pueblos. El
carácter especial y relacional del derecho a la propiedad comunal, tiene
consecuencias y la nombrada CIDDHH ha afirmado que la
posesión tradicional resulta equivalente al título de pleno dominio otorgado
por el Estado, en consecuencia, los indígenas tienen el derecho a exigir el
reconocimiento oficial de su propiedad y su registro.[3]
Esta declaración tiene, por tanto, efectos diferentes en los Estados,
dependiendo lo que comporta el derecho propiedad para cada uno de ellos. En el
Perú, en que rige la doctrina jurídica llamada ‘Sistema
Dominalista del Estado’ o ‘de Dominio Inminente del Estado’, la propiedad es sólo de
la superficie, ya que el subsuelo es del Estado, de acuerdo con el artículo 954º de nuestro Código Civil
que a la letra dice “La propiedad del
subsuelo no comprende los recursos naturales, los yacimientos y restos
arqueológicos, ni otros bienes regidos por leyes especiales”, concordante
con lo dispuesto por la Ley Fundamental
que en su artículo 66º dice que “Los
recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la nación. El
Estado es soberano en su aprovechamiento”.
Como puede apreciarse, estamos frente a aspectos que
tendrán que ser puestos en una balanza en los casos que se presenten en el
futuro. Por un lado, el TC ha dejado establecido que ‘que la propiedad comunal de los
pueblos indígenas no puede fundamentarse en el enfoque clásico de “propiedad”
sobre el que se basa el Derecho Civil’; por otro la CIDDHH ha afirmado que la posesión
tradicional resulta equivalente al título de pleno dominio otorgado por el
Estado y los indígenas tienen derecho al reconocimiento de su propiedad; y por
último el derecho a la propiedad en el Perú no incluye el subsuelo. ¿Qué tendrá
más peso en el caso de que se encuentre un rico yacimiento en tierras de
propiedad de pueblos indígenas y que eventualmente éstos no acepten la
explotación cuando sean consultados, teniendo presente que no tienen ‘derecho a
veto’? Es difícil responder ahora y habrá que evaluar caso por caso, pero
tenemos que reconocer que podemos enfrentar serios problemas, en especial si
tenemos en cuenta que existe también el argumento de la defensa del medio
ambiente y hasta el económico de una eventual explotación mediante el
ecoturismo, menos rentable en el corto plazo, pero de más larga duración.
Es importante tener presente que la
Consulta, además de un derecho fundamental de los pueblos indígenas
y una obligación estatal, es una forma de diálogo intercultural que un país como el Perú, de gran diversidad étnica y cultural, debe tener y aprovechar como forma de
practicar y extender la democracia.
En consecuencia, su aprobación –en realidad el reconocimiento de un derecho que
ya era parte de nuestro ordenamiento jurídico– debe ser tenida como un paso
adelante, aunque como es obvio sea un camino complicado y difícil en el que los
procesos mismos de consulta deberán ser llevados a cabo de manera eficiente,
respetuosa y especialmente de buena fe, porque de otra manera serán fuentes de
problemas, sobre todo si la consulta tiene una respuesta negativa, porque
resultará difícil justificar una decisión favorable en esos casos. En otras
palabras sobre la
institución de la consulta a pueblos indígenas no hay un poder irrestricto de
decisión (ius imperii).
Por
otro lado, como bien ha señalado Bartolomé Clavero, Vicepresidente del Foro Permanente de Naciones Unidas
para las Cuestiones Indígenas, ‘la Ley de
Consulta debe ser reglamentaria y por tanto dependiente del Derecho
Internacional de Derechos Humanos y en especial del Convenio 169 de la OIT’.[4]
San Isidro, 12 de septiembre de 2011
IMPORTANTE: Este es un resumen de la publicación. Para ver la publicación completa puedes visitar ESTE ENLACE.
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[1] Abogado, Magíster en Derecho Constitucional y en Derecho de la Integración, Master of Business Administration (MBA), graduado en Lingüística y Literatura, además de en Filosofía, en que también es Magíster. Ha sido profesor universitario, es árbitro de la Cámara de Comercio de Lima y conferencista. Publica habitualmente en revistas jurídicas y en los principales diarios de Lima. Asimismo, es Director Ejecutivo del Observatorio de cumplimiento de planes de gobierno; y miembro de diversas asociaciones y colegios profesionales.
[2] Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 214, párr. 86.
[2] Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 214, párr. 86.
[3] Caso
Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay.
Sentencia de 29 de marzo de 2006. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No 146,
párr. 128.
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